Comprendre les marchés publics

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LES PME se retrouvent souvent exclues des marchés publics en raison des difficultés rencontrées. Dimitri Norris / Challenges

Comprendre les aspects juridiques et réglementaires de la passation des marchés publics peut comporter son lot de défis. Si une législation existe pour faciliter leur passation, le mécanisme des marchés publics demeure encore assez nébuleux pour les opérateurs économiques intéressés à répondre aux appels à la concurrence lancés par les organes étatiques.

Les organismes gouvernementaux, dans le cadre de leurs activités usuelles, doivent recourir à des achats qui sont catégorisés en fonction de leur nature. On distingue trois types d’achats : fournitures, travaux, biens et services. Ces achats sont nommés marchés publics puisqu´ils sont passés par des acheteurs publics. Ce sont donc des contrats administratifs conclus à titre onéreux entre ces derniers et des opérateurs économiques. Cependant, pour que ces achats soient considérés comme des marchés publics, il importe de savoir qu’ils doivent être conclus entre l’État et des opérateurs économiques (secteur public ou privé). Ils peuvent être lancés selon une procédure d´appels d’offres (ouvert ou restreint) ou conclus en gré à gré.

Comment attribuer un marché public ?
Le processus de passation des marchés se fait en trois étapes. La première consiste à la phase préparation où les besoins (travaux, fournitures, services, etc.) sont définis de manière détaillée. La deuxième étape met en exergue les procédures nécessaires (dossier de passation) et un avis conforme de la Commission nationale des marchés publics (CNMP) doit être émis préalablement à la passation d´un marché public. Pour finaliser le cycle après signature du contrat, l’avis favorable de la Cour supérieure des comptes doit être émis pour cimenter le tout en vue de l’exécution du contrat. L’attributaire d’un marché doit impérativement être en règle avec le fisc pour se voir octroyer un contrat administratif. Il est également important de noter que les sommes accordées lors de l’octroi d’un marché public proviennent du Trésor public (contribuables haïtiens) ou de bailleurs de fonds internationaux (contribuables étrangers). La transparence et la rigueur dans la gestion des fonds publics sont capitales dans le processus des marchés publics, puisque c’est l’argent (impôts) des contribuables qui est mis à contribution. Le Gouvernement a donc des comptes à rendre sur la gestion des sommes attribuées.

Les mécanismes de passation
Certains marchés sont exempts du processus de mise en concurrence et peuvent être passés de gré à gré. Tout ce qui relève de la sécurité de l’État ou certains marchés secrets ou pour des marchés dont l´exécution doit s´accompagner de mesures particulières de sécurité ou d´autres situations justifiées ne sont pas sujets à des appels d´offres et à leurs publications.

 CLAUDIE MARSAN est l’auteur du Manuel de procédure de passation des marchés publics. Timothé Jackson / Challenges
CLAUDIE MARSAN est l’auteur du Manuel de procédure de passation des marchés publics. Timothé Jackson / Challenges

Claudie Marsan, avocate et spécialiste en droit des marchés publics, est l’auteur du premier livre disponible dans le domaine : Manuel de procédures de passation des marchés publics. Elle évolue dans cette branche du droit public depuis 1995. Elle explique clairement les raisons qui ont poussé à la mise en application de la loi du 10 juin 2009 pour assurer l’efficacité des procédures de passation de marchés publics : « La loi exige que la passation des marchés publics soit soumise aux principes de libre accès à la commande publique, d’égalité de traitements des candidats, de la transparence des procédures, du respect de l’éthique et de l’efficacité des dépenses publiques. Chaque autorité contractante est tenue de respecter ces principes quels que soient le montant du contrat et la procédure utilisée ; donc, même s’il s’agit d’une procédure de contrat gré à gré, ces principes doivent également être respectés. » C’est donc dans le but d’encadrer les marchés publics que cette loi a été votée. Il existe également un texte qui aide à comprendre cette loi. C´est l’arrêté du 26 octobre 2009 précisant les modalités d’application de la loi du 10 juin 2009. A ce jour, contrairement à certains pays, aucun code des marchés publics n’est en application au pays.

Eviter les conflits d’intérêts
Concernant les conflits d’intérêts, Claudie Marsan précise : « Des conflits d’intérêts surviennent assez souvent lors de la passation des marchés publics. Un conflit d’intérêts implique un conflit entre la mission publique et les intérêts privés d’un agent public qui pourraient influencer indûment la façon dont il s’acquitte de ses obligations et de ses responsabilités. » Pour éviter ces types de conflits, par exemple, il est interdit aux entreprises publiques de passer des contrats avec les membres de leur personnel et avec les conjoints de ces derniers.

Pour régulariser le processus, la Commission nationale des marchés publics intervient pour analyser les marchés publics et s’assurer que les procédures de passation sont bien appliquées. Elle exerce un contrôle a priori et a posteriori des marchés. Elle procède à une double validation des marchés passés selon des procédures d´appel à la concurrence et donne son avis conforme sur tous les marchés même les marchés par entente directe et les avenants.

Placée sous la tutelle de la Primature, la CNMP gagnerait à s’affranchir complètement de l’appareil de l’État pour établir sa légitimité et gagner la confiance de la population. « Comment garantir l’impartialité dans le traitement d’un dossier de passation qui impliquerait la Primature (donc tous les ministères) sachant que la CNMP relève du bureau du Premier ministre ? », s’interroge ainsi Mme Marsan.

Une ouverture vers les PME
L’un des grands enjeux soulevés par Claudie Marsan est la facilitation d’accès à la commande publique des petites et moyennes entreprises (PME), souvent écartées, malgré les mécanismes de transparence et de libre accès à l’information. Dans certains cas, une forme de discrimination peut s’opérer par l’ajout de clauses qui peuvent empêcher certaines PME de soumissionner. La loi du 10 juin 2009 contient cependant des clauses protégeant les PME même si cela n’empêche pas certaines pratiques contraires. Une grande lacune qui écarte certaines PME est également le fait que les offres pour les marchés publics sont rédigées uniquement en français. Malgré le fait que le créole est l’autre langue officielle du pays, il n’est pas utilisé, ce qui a pour effet de restreindre les chances de certains petits entrepreneurs (compétents) qui ne maîtrisent pas parfaitement le français. La lourdeur des textes des marchés publics peut s’avérer difficile à lire et interpréter pour quiconque ne maîtrise pas la langue française : « La volonté de l’acheteur public est une pièce essentielle dans l’accès des PME aux marchés publics. Il serait important de les encadrer concrètement », conclut Claudie Marsan. Cela pourrait être un gisement de développement commercial pour les PME haïtiennes.

Carla Beauvais